Kostenfalle Scheinselbstständigkeit: So regeln Sie die „Rückabwicklung“

Flexibel, sozialversicherungsfrei, gewerkschaftsfern – der Vorteile von freien Mitarbeitern gibt es einige. Jedenfalls scheinen das viele Arbeitgeber anzunehmen. Dabei übersehen sie häufig, dass Feste Freie durchaus nicht ohne Risiken sein können. Stichwort scheinselbständig.

Woran erkennen Sie die Scheinselbstständigkeitsfalle und wie tappen Sie möglichst nicht hinein?

Zunächst müssen wir uns zur Beantwortung dieser Frage einer anderen zuwenden: Freier selbstständiger Mitarbeiter oder abhängig beschäftigter Arbeitnehmer? In der Vergangenheit richtete sich das nach der Rechtsprechung. Sie legte dazu Kriterien fest. Mit der Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes hat der Gesetzgeber 2017 sich der Sache angenommen und den Arbeitnehmerbegriff in ein Gesetz gegossen: in § 611a des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB). Danach ist Arbeitnehmer, wer:

• weisungsgebunden
• fremdbestimmte Arbeit
• in persönlicher Abhängigkeit erbringt.

Ob ein Mitarbeiter die Voraussetzungen für eine Arbeitnehmereigenschaft erfüllt, bedarf einer Gesamtbetrachtung aller Umstände.

Welche Aspekte fließen in eine solche Gesamtbetrachtung ein?

Das hinwiederum richtet sich weiterhin nach der Rechtsprechung. Sie hat dazu schon in der Vergangenheit bei den sogenannten Statusfragen entsprechende Grundsätze zugrunde gelegt. Die größte Bedeutung haben dabei:

• das Ausmaß der Weisungsgebundenheit eines Mitarbeiters und
• dessen Eingliederung in den Betrieb.

Was wird im Einzelnen überprüft?

Ob der Mitarbeiter

• zeitlich und örtlich weisungsgebunden ist oder seine Arbeitszeit und den Arbeitsort frei bestimmen kann,
• fachlich weisungsgebunden ist,
• fest in die Arbeitsorganisation eingebunden ist,
• in die Dienstpläne des Betriebes aufgenommen ist,
• überwiegend firmeneigene Betriebsmittel nutzt oder eigene einsetzt,
• persönlich zur Leistung verpflichtet ist, d. h. keine anderen Personen zur Erbringung der vertraglich vereinbarten Leistung abstellen kann,
• zur Teilnahme an Schulungen verpflichtet ist,
• kein eigenes Kapital einsetzt,
• kein eigenes Personal beschäftigt und
• eine vergleichbare Beschäftigung ausübt, wie im Betrieb als Arbeitnehmer angestellte Mitarbeiter.

Welche Konsequenzen hat die Statusentscheidung?

Weitreichende. Die Entscheidung darüber, ob ein Mitarbeiter auf der Basis eines Arbeitsverhältnisses oder eines freien Mitarbeitervertrages für ein Unternehmen tätig ist, wirkt sich in dreierlei Hinsicht aus. Hat er Arbeitnehmerstatus, dann:

• unterliegt er den Vorschriften des Arbeitsrechts,
• ist er pflichtversichert in der Sozialversicherung und
• ist in steuerrechtlicher Hinsicht dem Lohnsteuerabzug durch Sie als Arbeitgeber unterworfen.

Hat er den Status eines freien Mitarbeiters, dann:

• kann er sich hingegen nicht auf die speziell für Arbeitnehmer geltenden Rechte berufen,
• unterliegt er weitgehend nicht der Sozialversicherungspflicht mit der Ausnahme der Rentenversicherung in bestimmten Fällen und
• führt er seine Umsatzsteuer und seine Einkommensteuer selbst an das Finanzamt ab.

Welche und wie viele der genannten Kriterien müssen für den jeweiligen Status erfüllt sein?

Dafür gibt es kein festes Schema. Die Gewichtung der einzelnen Kriterien hängt von der Art der Tätigkeit und dem jeweiligen Einzelfall ab. Welchen Status ein Mitarbeiter hat und welche rechtlichen Konsequenzen dieser Status mit sich bringt, hängt nicht von der Bezeichnung des der Zusammenarbeit zugrunde liegenden Vertrages ab. Diese spielt nur eine untergeordnete Rolle. Maßgeblich ist vielmehr die tatsächliche Durchführung der Beschäftigung:

• Ist Ihr Mitarbeiter erheblich weisungsgebunden und fest in Ihren Betrieb integriert, können Sie von einer Arbeitnehmereigenschaft bei ihm ausgehen.
• Ist der Vertrag gleichwohl als „freier Mitarbeitervertrag“ oder „Dienstvertrag“ bezeichnet, können Sie von einer Scheinselbstständigkeit ausgehen und Sie sollten sich darauf vorbereiten, dass sie für Ihr Unternehmen gravierende Folgen nach sich ziehen kann.

Müssen Sie eine Scheinselbstständigkeit aufdecken?

Ratsam wäre es. Die sozialversicherungsrechtlichen Begriffe „abhängige Beschäftigung“ sowie „Arbeitsverhältnis“ sind in ihrer Bedeutung nicht völlig identisch. Dennoch gilt im Normalfall die Feststellung eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses im sozialrechtlichen Verfahren, dass arbeitsrechtlich ein Arbeitsverhältnis besteht. Solange niemand am Status eines Scheinselbstständigen rüttelt, bliebe zwar eine fehlerhafte Einordnung folgenlos. In der Praxis werden jedoch viele Fälle von den Sozialversicherungsträgern im Rahmen von Betriebsprüfungen aufgedeckt.

Wird festgestellt, dass bei Ihrem angeblich freien Mitarbeiter eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt und bleibt der sozialgerichtliche Rechtsweg erfolglos, müssen Sie als Arbeitgeber rückwirkend für die Dauer von bis zu fünf Jahren die Sozialversicherungsbeiträge für Ihren Mitarbeiter nachentrichten, und zwar die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge. Eine Erstattung der Arbeitnehmerbeiträge kommt in der Regel nicht in Betracht.

Können Sie als Arbeitgeber zu viel gezahltes Honorar zurückfordern?

Ja, Ihr Unternehmen könnte in arbeitsrechtlicher Hinsicht unter Umständen ein Anspruch auf Rückforderung überzahlter Honorare zustehen. Ihr Unternehmen muss in sozialrechtlicher Hinsicht allerdings die finanziellen Folgen von Scheinselbstständigkeit in der Regel selbst tragen (BAG, Urteil vom 26.06.2019, Az.: 5 AZR 178/18).

Kann Ihr Mitarbeiter ein Statusfeststellungsverfahren einleiten?

Ja. Mit der Frage hat sich das Bundesarbeitsgericht (BAG) befasst. In dem Fall hatte ein vermeintlich freier Mitarbeiter kurz vor Ablauf des mit seinem Auftraggeber geschlossenen Vertrages bei der Deutschen Rentenversicherung Bund ein Statusfeststellungsverfahren eingeleitet. Das Verfahren endete mit der Feststellung, dass der Mitarbeiter während der gesamten Tätigkeit nicht selbstständig tätig war, sondern in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden hatte.

In der Folge war aus dem bisherigen Auftraggeber ein Arbeitgeber geworden. Dieser forderte daraufhin von dem Mitarbeiter einen Teil des gezahlten Honorars mit der Begründung zurück, dass die Vergütungsvereinbarung für die freie Mitarbeit für das rückwirkend festgestellte Arbeitsverhältnis nicht mehr gelte.

Wie hat das BAG das gesehen?

Es hält Honorar und Bruttolohn für nicht vergleichbar. Das Gericht konkretisierte die Prüfungsschritte für Rückforderungsansprüche gegenüber einem vermeintlich freien Mitarbeiter. Danach ist in derartigen Fällen ohne das Vorliegen besonderer Anhaltspunkte nicht davon auszugehen, dass das für die vermeintliche freie Mitarbeit vereinbarte Stundenhonorar für ein Arbeitsverhältnis als Bruttovergütung gelten soll. Die höhere Vergütung eines freien Mitarbeiters soll nämlich typischerweise Risiken und Nachteile abgelten, die ein freier Mitarbeiter im Gegensatz zu einem Arbeitnehmer selbst tragen muss, wie z. B.

• alleinige Beitragszahlung für Krankenversicherung und Rentenversicherung,
• fehlende Arbeitslosenversicherung,
• fehlende Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Feiertagsvergütung,
• fehlender Anspruch auf Mindesturlaub,
• fehlender Kündigungsschutz sowie
• fehlende Geltung der beschränkten Arbeitnehmerhaftung im Schadensfall.

Welche Vergütung soll stattdessen für die geleistete Arbeit gelten?

Das muss in einem weiteren Schritt ermittelt werden. Die unter Berücksichtigung der genannten Aspekte für die freie Mitarbeit vereinbarte Vergütung für ein Arbeitsverhältnis gilt ja nicht. Zur Ermittlung der üblichen Vergütung können Sie als Arbeitgeber z. B. darlegen, welche Vergütung Sie vergleichbaren Arbeitnehmern bezahlen. Oder Sie legen die sich aus anerkannten Quellen ergebende Durchschnittsvergütung nach Qualifikation und Berufserfahrung vergleichbarer Arbeitnehmer dar, die in Unternehmen vergleichbarer Größe innerhalb der Region gezahlt wird. Der Rückforderungsanspruch des Arbeitgebers beläuft sich sodann auf die Differenz zwischen der gezahlten Vergütung und der üblichen Vergütung.

Können Ihre Rückforderungen verjähren?

Nach der Rechtsprechung des BAG beginnt die Verjährung der Rückforderungsansprüche erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des Statusverfahrens. Die Rückforderung kann daher auch für länger zurückliegende Zeiträume verlangt werden.

Wie gehen Sie als Arbeitgeber mit Nebentätigkeit Ihres Mitarbeiters um?

Ein Rat: Lassen Sie sich jede Nebentätigkeit vorab benennen und verpflichten Sie Ihre Angestellten dazu, sich diese von Ihnen genehmigen zu lassen! Am besten, Sie nehmen in den Arbeitsvertrag eine diesbezügliche Klausel auf. Wie die aussehen könnte, sehen Sie am Beispiel einer Musterklausel „Nebentätigkeit“, die wir für Sie erstellt und zum Download bereitgestellt haben. Weitere Informationen finden Sie hierzu in dem Beitrag „Mitarbeiter wollen nebenher jobben – was Arbeitgeber beachten sollten“. In die gleiche Richtung geht das Wettbewerbsverbot. Hierzu eine Musterformulierung hier.

Wenn Ihr Mitarbeiter nicht selbständig und frei ist und auch ein dahingehender Eindruck vermieden werden soll, sollten Sie genau das Weisungsrecht bestimmen. In dem Beitrag „Wie weit geht das Weisungsrecht eines Arbeitgebers?“ finden Sie wichtige Informationen, wie das aussehen könnte.