04.05.2017

Rauchergaststätte: Anbieten von Flammkuchen und Nachos ist unzulässig

Da das Anbieten von Kuchen, Speiseeis, Nachos und Flammkuchen keine „einfache Speisen“ nach dem Nichtraucherschutzgesetz darstellt, ist deren Abgabe verboten oder eine Umwandlung in eine rauchfreie Speisewirtschaft hat zu erfolgen (VG Neustadt a.d. Weinstraße, Beschluss vom 11.04.2017, Az. 4 L 394/17.NW).

Die Antragstellerin betreibt eine sogenannte Rauchergaststätte. Die Gaststätte besteht aus einem Hauptschankraum im Erdgeschoss (etwa 50 m²) mit 40 Sitzplätzen. Daneben verfügt die Antragstellerin über 80 Sitzplätze im Freien auf einer Fläche von rund 100 m². In ihrer Gaststätte bietet sie neben Getränken unter anderem Kuchen, Baguettes, Nachos, Flammkuchen, gebackenen Schafskäse und Apfelstrudel an. Dabei sind Schafskäse und Apfelstrudel laut Speisekarte nur im Rahmen der Außenbewirtung erhältlich.

Bereits 2010 ordnete die Stadt an, dass die Gaststätte der Antragstellerin als Nichtrauchergaststätte zu führen ist. Auf den Widerspruch der Antragstellerin hob sie den Bescheid wieder auf. In den Folgejahren nahm sie gelegentlich Kontrollen in der Gaststätte der Antragstellerin vor und beanstandete, dass nicht nur einfach zubereitete Speisen zum Verzehr angeboten würden. Ende März 2017 gab die Stadt der Antragstellerin dann unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, auf Grundlage des Nichtraucherschutzgesetzes, den Hauptschankraum der Gaststätte rauchfrei zu führen. Außerdem hatte sie dafür Sorge zu tragen, dass das gesetzliche Rauchverbot in der Gaststätte eingehalten wird, da die dargebotenen Speisen (keine „einfachen Speisen“) gesetzlich in Rauchergaststätten nicht zulässig seien.

Die Betreiberin legte Widerspruch ein und stellte zugleich einen Antrag auf gerichtlichen vorläufigen Rechtsschutz.

Das Verwaltungsgericht entschied im Eilverfahren im Sinne der Ordnungsbehörde.

Entscheidungsgründe

Der Antrag wird weitgehend abgelehnt.
Die an die Antragstellerin gerichtete Anordnung, dafür Sorge zu tragen, dass das gesetzliche Rauchverbot in der Gaststätte eingehalten wird, ist rechtmäßig. Denn: Sie erlaubt in ihrer Gaststätte das Rauchen, obwohl sie die Voraussetzungen für eine Raucherlaubnis nicht erfüllt. Nach dem NRSchG RPF sind Gaststätten rauchfrei.
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz sieht das Gesetz für Gaststätten mit nur einem Gastraum und einer Grundfläche von weniger als 75 m² vor. Der Betreiber einer solchen Gaststätte kann das Rauchen unter bestimmten Voraussetzungen erlauben.
Eine Voraussetzung für die Raucherlaubnis ist, dass in der Gaststätte keine oder nur einfach zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle als untergeordnete Nebenleistung verabreicht werden.
„Einfache Speisen“ im Sinn des NRSchG sind lediglich kleine Speisen, die – als untergeordnete Nebenleistung – für den Bereich der getränkegeprägten Kleingastronomie typisch sind und überwiegend „aus der Hand“ gegessen werden können. Das Verabreichen von Speisen darf nicht prägend für den Gaststättenbetrieb sein. Würden Speisen etwa auf Speisekarten aufgeführt, kann man nicht mehr von einer untergeordneten Nebenleistung sprechen.
Das Speisenangebot in der Gaststätte der Antragstellerin erfüllt, wie es der Getränke- und Speisekarte entnommen werden kann, nicht die Voraussetzungen des NRSchG RPF für eine Raucherlaubnis.
So zählen mehrere der angebotenen Speisen zu den in der Gesetzesbegründung angeführten Beispielen für nicht einfach zubereitete Speisen, nämlich Kuchen und Speiseeis. Um keine „einfache Speisen“ handelt es sich auch bei den angebotenen Nachos und beim Flammkuchen.
Die Speisen werden auch nicht als untergeordnete Nebenleistung verabreicht. Bereits der Umstand der vorhandenen Speisekarte spricht gegen die Annahme, das Lokal würde in erster Linie zum Genuss von Getränken aufgesucht.
Der offensichtlichen Rechtmäßigkeit des Behördenbescheids steht auch nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin im Juli 2010 bereits eine vergleichbare Ordnungsverfügung erlassen, anschließend aber aufgehoben hat und trotz weiterer Kontrollen und einer Anhörung im Jahr 2012 über sechseinhalb Jahre nicht tätig geworden ist. Die Antragstellerin kann daraus insbesondere keinen Vertrauensschutz herleiten. Auch ein jahrelanges Untätigbleiben hindert eine Behörde nicht daran, Maßnahmen zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu ergreifen. Denn polizeiliche oder ordnungsrechtliche Eingriffsbefugnisse auf dem Gebiet der Gefahrenabwehr können nicht verwirkt werden.