Häufige Fehler: Jede Abweichung vom Bausoll ist ein Mangel
Auftragnehmer stehen in der Praxis immer wieder vor dem Problem, dass sich die vom Auftraggeber vorgegebene Planung tatsächlich nicht ausführen lässt und somit eine Abweichung vom Bausoll erforderlich ist.
Ursache hierfür können Planungsfehler des Auftraggebers oder bislang unbekannte Verhältnisse (z.B. Zustand der Altbausubstanz bei einer Sanierung) sein. Der Auftragnehmer ist sich – etwa aufgrund seiner Berufserfahrung – häufig bewusst, wie das konkrete Problem gelöst werden kann. Ihm ist also regelmäßig klar, wie die richtige Ausführung zu erfolgen hat.
Dabei darf der Auftragnehmer jedoch nicht vergessen, dass in der ggf. technisch richtigen Ausführung rechtlich gesehen eine Abweichung von den Vertragsgrundlagen (der Planung) liegt.
Selbst wenn es aus Sicht des Auftragnehmers nur einen einzigen Weg gibt, auf die Problemsituation zu reagieren, so muss nichtsdestotrotz zunächst die Entscheidung des Auftraggebers eingeholt werden. Niemals sollte der Auftragnehmer eigenmächtig von der vertraglichen Planung, abweichen, auch wenn er dies mit bestem Willen tut.
Die eigenmächtige Abweichung vom Bausoll führt nämlich zu einem Mangel. Dies deshalb, weil der Auftragnehmer sich verpflichtet hat, die „vereinbarte Beschaffenheit“ (§ 13 Abs. 1 VOB/B) herzustellen. Die bei Vertragsabschluss vorliegende Planung (bzw. die Ausschreibungsunterlagen) definieren regelmäßig diese vereinbarte Beschaffenheit.
Zudem läuft der Auftragnehmer auch Gefahr, dass er für die eigenmächtig ausgeführte Leistung keine Vergütung erhält. § 2 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B regelt, dass eigenmächtig ausgeführte Leistungen nicht vergütet werden.
Kann der Auftragnehmer also nicht so bauen wie geplant und muss somit vom Bausoll abweichen, so muss er den Auftraggeber hiervon in Kenntnis setzen (in Form einer Bedenkenanmeldung gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B) und auf die Entscheidung des Auftraggebers drängen. Solange der Auftraggeber keine Entscheidung fällt, kann der Auftragnehmer sich auf eine Behinderung gemäß § 6 Abs. 1 VOB/B berufen.
