Die häufigsten Abnahmefehler bei Bauvorhaben
Bei jedem Bauvorhaben ist die Abnahme eines der entscheidensten Ereignisse, bei dem immer wieder tückische Fehler vorkommen. Dies führt zu erheblichen Rechtsnachteilen für den Auftraggeber. Jetzt werden Sie gezielt darauf aufmerksam gemacht, damit Ihnen diese Fehler nie mehr passieren.
Die Abnahme ist eines der entscheidenden Ereignisse bei jedem Bauvorhaben. Mit ihr sind erhebliche Rechtswirkungen verknüpft wie etwa
- der Gefahrenübergang,
- die Beweislastumkehr in Bezug auf Mängel,
- der Beginn der Gewährleistungsfrist sowie die
- Fälligkeit der Schlussrechnung.
Fehler bei der Abnahme führen dabei immer wieder zu ganz erheblichen Rechtsnachteilen für den Auftraggeber. So drohen insbesondere der Verlust von Gewährleistungsrechten und sogar einer – an sich verwirkten – Vertragsstrafe.
Folgende Fehler sollten Sie unbedingt vermeiden:
Der Auftraggeber verlangt keine Abnahme
Mit der Abnahme ändert sich die Rechtslage in vielerlei Hinsicht. Deshalb haben beide Bauvertragsparteien ein nachhaltiges Interesse daran, Gewissheit darüber zu haben, ob die Leistungen des Auftragnehmers abgenommen wurden.
Wird keine (ausdrückliche) Abnahme durchgeführt, führt dies zu einer höchst risikobehafteten Unsicherheit. Denn solange die Abnahme nicht durchgeführt wurde, ist z.B. unsicher, ob und wann die Gewährleistungsfrist zu laufen begonnen hat und wann die Gefahr übergegangen ist.
Haben die Parteien z.B. eine fünfjährige Gewährleistungsfrist vereinbart und zeigt sich fünf Jahre und einen Monat nach Fertigstellung der Arbeiten des Auftragnehmers ein Mangel, so ist ungewiss, ob sich der Auftragnehmer noch in der Gewährleistungsfrist befindet. In einem solchen Fall kann der Zeitpunkt der Fertigstellung nicht einfach mit der Abnahme gleichgesetzt werden. Die Abnahme setzt nämlich voraus, dass der Auftraggeber das Bauwerk in irgendeiner Weise als vertragsgerecht billigt. Das ist regelmäßig bei der bloßen Fertigstellung noch nicht der Fall.
Zu Problemen kommt es auch, wenn der Auftraggeber nach Fertigstellung eine Ersatzvornahme durchführen möchte (z.B. wegen nicht beseitigter Mängel). Die rechtlichen Voraussetzungen einer Ersatzvornahme unterscheiden sich je nachdem, ob eine Abnahme stattgefunden hat oder nicht. Vor Abnahme ist insbesondere noch die Kündigung des Vertrags notwendig. Bestehen hinsichtlich der Abnahme Ungewissheiten, so ist letztlich auch unklar, welche Voraussetzungen der Abnahme einschlägig sind.
Deshalb empfiehlt es sich bei jedem Bauvertrag, tatsächlich auch einen Abnahmetermin durchzuführen. Hat der Auftragnehmer das Bauwerk im Wesentlichen vertragsgerecht hergestellt, so steht am Ende des Termins die Abnahmeerklärung des Auftraggebers.
Ist das nicht der Fall bzw. gibt es wesentliche Mängel, so kann der Auftraggeber natürlich die Abnahme verweigern. Auch in diesem Fall ist die Durchführung des Abnahmetermins sinnvoll, da dann zumindest Klarheit darüber besteht, dass der Auftraggeber nicht zur Abnahme bereit ist.
Häufig meinen Auftraggeber, eine Abnahme sei deshalb verzichtbar, weil die Wirkungen der Abnahme im Wesentlichen dem Auftraggeber zugutekommen (z.B. Fälligkeit der Schlussrechnung). Das ist jedoch ein Irrglaube. Wird keine ausdrückliche Abnahme erklärt, so läuft der Auftraggeber häufig Gefahr, dass ihm seine Untätigkeit als stillschweigende Abnahmeerklärung ausgelegt wird.
Das ist insoweit für den Auftraggeber nachteilig, als er im Rahmen einer stillschweigenden Abnahme natürlich keinerlei Vorbehalte wegen Mängeln oder wegen der Vertragsstrafe (dazu noch sogleich) erklären kann. Deshalb gilt: Bei jedem Bauvorhaben sollte nach der Fertigstellung ein Abnahmetermin durchgeführt werden.
Der Auftraggeber fertigt über die Abnahme kein Protokoll
Wird eine Abnahme durchgeführt, muss der Auftraggeber hierüber unbedingt ein Protokoll fertigen. In das Protokoll sind Vorbehalte wegen Mängeln und wegen der Vertragsstrafe sowie alle sonstigen bedeutsamen Feststellungen aufzunehmen. Eine sauber geführte Mängelliste beugt Missverständnissen beim Abnahmeprotokoll vor!
Wird von einem Abnahmetermin kein Protokoll gefertigt, so kann im Nachhinein leicht Streit über die Durchführung und den Inhalt der Abnahmebegehung entstehen. Dem Auftraggeber wird es in diesem Fall häufig schwerfallen, z.B. einen Vorbehalt wegen bestimmten Mängeln zu beweisen.
Ein Protokoll ist insbesondere – aber nicht nur – dann notwendig, wenn der Auftraggeber die Abnahme im Ergebnis des Abnahmetermins verweigert. Ansonsten besteht die Gefahr, dass der Auftraggeber im Nachhinein die Behauptung aufstellt, die Abnahme sei bei dem Abnahmetermin erteilt worden.
Unterlassene Vorbehalte bei der Abnahme
Der Auftraggeber muss sich Mängel, die er bei der Abnahme erkannt hat, unbedingt im Abnahmeprotokoll vorbehalten. Unterbleibt ein solcher Vorbehalt, so kann der Auftraggeber keine Beseitigung des betroffenen Mangels verlangen. Zudem sind die Minderung, die Selbstvornahme und der Rücktritt nicht zulässig (§ 640 Abs. 2 BGB i.V.m. § 634 Nr. 1 bis 3 BGB).
Auch die Vertragsstrafe (im Fall der verspäteten Fertigstellung) muss sich der Auftraggeber bei der Abnahme vorbehalten. Unterlässt der Auftraggeber einen solchen Vorbehalt, so kann er später die Vertragsstrafe nicht mehr geltend machen. Das ist besonders misslich, wenn die Vertragsstrafe an sich völlig eindeutig angefallen war, weil z.B. der Auftragnehmer die Bauzeit schuldhaft mehrere Wochen überzogen hat. Selbst wenn die Vertragsstrafe völlig unstreitig angefallen ist, kann der Auftraggeber sie nicht mehr geltend machen, wenn er den Vorbehalt bei der Abnahme unterlässt.
Um diesem Risiko entgegenzuwirken, stehen dem Auftraggeber grundsätzlich zwei Wege zur Verfügung:
- Entweder er verwendet ein von ihm für Abnahmen erstelltes Formular. Dann kann er in dieses Formular schon vorab den Vorbehalt der Vertragsstrafe (formularmäßig) eintragen. Dies mag zwar die Gefahr beinhalten, dass auch in einem Fall, in dem die Vertragsstrafe nicht angefallen ist, ein Vorbehalt erklärt wurde. Das ist indes völlig unschädlich.
- Oder der Auftraggeber verankert im Bauvertrag, dass er den Vorbehalt der Vertragsstrafe nicht unbedingt bei der Abnahme tätigen muss. Hier gilt es allerdings zu beachten, dass der Auftraggeber den Vorbehalt in allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vollkommen ausschließen kann. Es ist allerdings wirksam, den Zeitpunkt des Vorbehalts hinauszuschieben, und zwar spätestens bis zur Fälligkeit der Schlussrechnung.
Der Auftraggeber überprüft das Abnahmeprotokoll vor seiner Unterschrift nicht
Der Auftraggeber darf ein Abnahmeprotokoll keinesfalls unterschreiben, wenn er nicht dessen Inhalt zuvor im Detail überprüft hat. Dies deshalb, weil nach einigen Urteilen der Inhalt eines Abnahmeprotokolls sogar einen geschlossenen Bauvertrag ändern kann.
Beispiel
Die Parteien haben im Bauvertrag eine fünfjährige Gewährleistungsfrist vereinbart. Ab Abnahme gerechnet würde diese Frist am 01.09.2019 ablaufen. In das Abnahmeprotokoll wurde als Ablauf der Gewährleistungsfrist allerdings der 01.08.2019 eingetragen. Der Auftraggeber unterschreibt. Das mit dem Fall befasste Gericht entschied, dass die Parteien damit einvernehmlich die Gewährleistungsfrist auf den 01.08.2019 verkürzt hätten. Ob diese Entscheidung so richtig ist, mag dahinstehen. Sie ist jedenfalls in der Baupraxis zu beachten.
Deshalb gilt: Ein Abnahmeprotokoll darf erst nach eingehender Prüfung der Eintragungen unterschrieben werden.
Verwenden Sie ein eigenes Abnahmeprotokoll
Wie oben bereits dargestellt, muss der Auftraggeber im eigenen Interesse bei der Abnahme Vorbehalte erklären und auch sichergehen, dass das Abnahmeprotokoll keine falschen Eintragungen enthält. Deshalb hat es sich in der Praxis bewährt, dass der Auftraggeber in Bezug auf die Abnahme ein eigenes Formular verwendet.
Dieses kann er für den Abnahmetermin bereits vorbereiten. So kann er insbesondere schon vorab Vorbehalte wegen der Vertragsstrafe sowie in Bezug auf konkrete, ihm schon bekannte Mängel aufnehmen. Er kann zudem sichergehen, dass das Protokoll keine falschen Eintragungen (z.B. zum Ende der Gewährleistungsfrist) enthält.
Aufforderung zur Abnahme ernst nehmen
Fordert der Auftragnehmer den Auftraggeber zur Abnahme auf, so muss darauf reagiert werden. Ansonsten besteht die Gefahr, dass die Abnahmewirkungen auch ohne bzw. gegen den Willen des Auftraggebers eintreten. Das ist der Fall, wenn der Auftragnehmer zur Abnahme eine Frist gesetzt hat und das Bauwerk des Auftragnehmers frei von wesentlichen Mängeln ist. In diesem Fall treten die Abnahmewirkungen mit Fristablauf kraft Gesetzes ein (§ 640 Abs. 1 Satz 3 BGB).
Möchte der Auftraggeber die Abnahme wegen wesentlicher Mängel nicht erklären, so muss er innerhalb der ihm gesetzten Abnahmefrist die Abnahmeverweigerung aussprechen. Dazu muss er die Mängel, die zur Verweigerung führen, konkret benennen.
Schweigt der Auftraggeber auf die Aufforderung zur Abnahme, so wird er sich später auch nicht darauf berufen können, dass die Parteien eine förmliche Abnahme vereinbart hatten. Denn mit der Aufforderung zur Abnahme hat der Auftragnehmer gerade diese Abnahme gefordert. Der Auftraggeber kann die (förmliche) Abnahme nur bei wesentlichen Mängeln verweigern.
Lagen keine wesentlichen Mängel vor, dann hätte der Auftraggeber die Abnahme innerhalb der gesetzten Frist erklären müssen. Dass der Auftraggeber dies pflichtwidrig unterlassen hat, kann nicht zulasten des Auftragnehmers gehen.
Der Auftraggeber fordert keine förmliche Abnahme
Bei der förmlichen Abnahme sind grundsätzlich beide Vertragsparteien anwesend und es wird über den Verlauf des Abnahmetermins ein Protokoll gefertigt (§ 12 Abs. 4 VOB/B). Eine solche förmliche Abnahme ist immer Denn das Protokoll bietet Rechtssicherheit darüber, ob und ggf. wann und mit welchem Inhalt die Abnahme durchgeführt wurde.
Die förmliche Abnahme sollte der Auftraggeber bereits im Bauvertrag vereinbaren. Ist dies nicht der Fall, so kann der Auftraggeber die Abnahme aber auch noch nachträglich verlangen.
Wenn die förmliche Abnahme nicht vereinbart oder verlangt wurde, läuft der Auftraggeber Gefahr, dass die Abnahmewirkungen ohne oder gegen seinen Willen eintreten. Das ist bei der stillschweigenden oder fiktiven Abnahme der Fall.
Beispiel
Der Auftraggeber hat die förmliche Abnahme weder vereinbart noch verlangt. Ein Abnahmetermin wurde bislang nicht durchgeführt. Die Schlussrechnung wird vom Auftraggeber geprüft und mit Abzügen bezahlt. Mängel werden zunächst nicht gerügt.
In einem solchen Fall gehen viele Gerichte von einer stillschweigenden oder konkludenten Abnahme aus. Das gilt umso mehr, wenn die Parteien die VOB/B in den Vertrag einbezogen haben. Diese beinhaltet in § 12 Abs. 5 VOB/B zwei fiktive Abnahmeformen. So gilt eine Bauleistung zwölf Werktage nach Zugang der Fertigstellungsmitteilung als abgenommen. Nach ständiger Rechtsprechung stellt auch eine Schlussrechnung eine solche Fertigstellungsanzeige dar. Nimmt der Auftraggeber das erstellte Bauwerk sogar in Gebrauch, so treten die Abnahmewirkungen bereits innerhalb von sechs Werktagen ein.
Ohne Verlangen bzw. Vereinbarung der förmlichen Abnahme läuft der Auftraggeber also Gefahr, dass die Abnahmewirkungen ohne bzw. gegen seinen Willen eintreten.
Deshalb gilt: Die förmliche Abnahme sollte unbedingt bereits im Bauvertrag vereinbart werden.
Teilabnahmen werden im Bauvertrag nicht ausgeschlossen
Bei einem VOB/B-Vertrag hat der Auftragnehmer Anspruch auf Teilabnahmen, soweit er in sich abgeschlossene Leistungsteile fertiggestellt hat.
Solche Teilabnahmen sind regelmäßig nicht im Interesse des Auftraggebers. Denn eine Teilabnahme führt sämtliche Abnahmewirkungen herbei, wenn auch bezogen auf die Teilleistung. Es kommt also nicht nur zum Gefahrenübergang und zur Umkehr der Beweislast, sondern auch zum Beginn der Gewährleistungsfrist sowie zur Möglichkeit, eine Teilschlussrechnung zu stellen.
Teilabnahmen führen insbesondere dazu, dass der Auftraggeber nicht nur eine einheitliche Gewährleistungsfrist für das gesamte Bauvorhaben zu beachten hat, sondern dass gleich mehrere unterschiedliche Gewährleistungsfristen für verschiedene Bauteile laufen. Bei größeren Bauvorhaben könnte dies zu einer kaum noch zu beherrschenden Vielzahl von unterschiedlichen Gewährleistungsfristen führen. Das ist naturgemäß nicht im Interesse des Auftraggebers.
Deshalb sollten in jedem Bauvertrag Teilabnahmen ausdrücklich ausgeschlossen werden. Das ist auch im Rahmen allgemeiner Geschäftsbedingungen zulässig.
Der Auftraggeber lässt seinen Architekten/Fachingenieur gewähren
Die Abnahme ist eine rechtsgeschäftliche Erklärung, da der Auftraggeber mit ihr das Bauwerk als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Solche rechtsgeschäftlichen Erklärungen stehen im Grundsatz nur dem Auftraggeber selbst zu. Natürlich kann sich dieser bei der Abnahmeerklärung vertreten lassen. Das ist aber nicht immer sinnvoll oder gewollt.
Entgegen weitverbreiteter Ansicht hat der Architekt bzw. Fachingenieur des Auftraggebers regelmäßig keine Vollmacht, die Abnahme zu erklären. Das ist auch richtig so, denn es ist allein Entscheidung des Auftraggebers, ob er die Abnahme erklären möchte. Das ist nicht Sache oder Entscheidung des Architekten. Im Regelfall muss sich der Auftraggeber die Abnahmeerklärung seines Architekten deshalb nicht zurechnen lassen.
Das kann im Ausnahmefall aber anders sein. Lässt der Auftraggeber z.B. den Architekten gewähren, dann können die Grundsätze einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht greifen. Das gilt etwa dann, wenn der Auftraggeber den Architekten zu einem Abnahmetermin entsendet. Dann muss der Auftraggeber ernsthaft damit rechnen, dass der Architekt in seinem Namen die Abnahmeerklärung abgibt.
Deshalb gilt: Der Auftraggeber sollte bereits im Bauvertrag klarstellen, dass der Architekt bzw. Fachingenieur nicht zur Abnahme bevollmächtigt ist. Er sollte den Auftragnehmer hierauf auch nach Fertigstellung vorsorglich noch einmal (schriftlich) hinweisen und betonen, dass etwaige Erklärungen oder Besichtigungen des Architekten keine rechtsgeschäftliche Abnahme darstellen.
Der Auftraggeber erklärt die Abnahmeverweigerung nicht ausdrücklich
Möchte der Auftraggeber die Abnahme verweigern, so muss er dies unbedingt ausdrücklich tun. Es empfiehlt sich dringend, dazu die Schriftform zu wählen. Ansonsten besteht nachträglich leicht Streit darüber, ob am Ende des Besichtigungstermins die Abnahme erklärt oder verweigert wurde. Ist der Abnahmetermin als solcher unstreitig, so tendieren viele Gerichte eher dazu, die Abnahme anzunehmen, wenn kein Schriftstück über die Abnahmeverweigerung vorliegt. Hier ist also Vorsicht geboten.
Hat der Auftragnehmer eine Frist zur Abnahme gesetzt, so muss die Abnahmeverweigerung innerhalb dieser Frist erklärt werden. Das Gleiche gilt, wenn die Fristen für die fiktive Abnahme nach § 12 Abs. 5 VOB/B laufen (zwölf Werktage nach Fertigstellung bzw. sechs Werktage nach Ingebrauchnahme).
Der Auftraggeber benennt die Gründe nicht, die zur Abnahmeverweigerung führen
Der Auftraggeber kann die Abnahme nur bei wesentlichen Mängeln bzw. Restleistungen verweigern (§ 12 Abs. 3 VOB/B). Eine wirksame Abnahmeverweigerung liegt allerdings nur vor, wenn der Auftraggeber die Gründe hierfür auch im Einzelnen darlegt. Das bedeutet, dass der Auftraggeber die Mängel bzw. die Restleistungen konkret benennen muss, auf die er die Abnahmeverweigerung stützt.
Natürlich ist auch hier die Schriftform dringend geboten.
Nach Ansicht vieler Gerichte ist eine Abnahmeverweigerung schlichtweg unwirksam bzw. unbeachtlich, wenn der Auftraggeber die Gründe hierfür –also die Mängel oder Restleistungen – nicht konkret benennt.
Bei streitigen Mängeln werden Beweise nicht gesichert
Viele Auftraggeber sind der Meinung, dass es regelmäßig genüge, sich im Rahmen der Abnahme auf bestimmte Mängel zu berufen. Die Sicherung von Beweisen für die Mängel halten sie nicht für notwendig. Das stellt sich häufig als Irrtum heraus.
Es ist zwar richtig, dass bezüglich solcher Mängel, die der Auftraggeber sich bei der Abnahme vorbehält, die Beweislast nicht übergeht. Soweit also Mängel bei der Abnahme festgestellt (und im Protokoll festgehalten) wurden, trägt der Auftragnehmer grundsätzlich weiterhin die Beweislast. Er muss also beweisen, dass die dort genannten Mängel tatsächlich gar nicht vorhanden sind.
Vorsicht ist allerdings geboten, wenn sich das Vorhandensein des Mangels später (z.B. in einem Gerichtsprozess) nicht mehr ohne Weiteres beweisen lässt. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Auftraggeber einen Mangel letztlich selbst beseitigt hat. In der gerichtlichen Praxis sind Richter immer wieder der Ansicht, dass der Auftraggeber nach einer durchgeführten Ersatzvornahme beweisen müsse, dass der Mangel ursprünglich vorhanden war. Das gelte selbst dann, wenn der Auftraggeber sich diesen Mangel im Abnahmeprotokoll vorbehalten hatte.
Auch wenn diese Ansicht rechtlich nicht unangreifbar ist, muss der Auftraggeber dennoch Vorsorge treffen. Immer dann, wenn
- ein Mangel streitig geblieben ist und
- der Auftraggeber den Mangel selbst beseitigen will oder
- der Mangel später (z.B. wegen Überdeckung) nicht mehr ohne Weiteres überprüfbar ist,
sollte der Auftraggeber im eigenen Interesse eine Beweissicherung durchführen. Im Minimum sollten hierüber ein Aktenvermerk und eine Fotodokumentation angefertigt werden.
Bei besonders hohem Mängelbeseitigungsaufwand empfiehlt es sich, ein externes Sachverständigenbüro hinzuzuziehen. Ansonsten läuft der Auftraggeber Gefahr, dass er sich später auf den nicht mehr vorhandenen oder nicht mehr zugänglichen Mangel ggf. nicht berufen kann und die Kosten zu dessen Beseitigung selbst tragen muss.
Der Auftraggeber schickt die Schlussrechnung mit Hinweis auf die noch nicht erfolgte Abnahme zurück
Es ist ein weitverbreiteter Irrtum, dass der Auftragnehmer vor der Abnahme die Schlussrechnung nicht legen darf. Das ist so nicht richtig.
Richtig ist, dass die Schlussrechnung vor der Abnahme nicht fällig Das bedeutet jedoch nicht, dass der Auftragnehmer die Schlussrechnung nicht schon vor der Abnahme legen kann. Natürlich ist es zulässig, die Schlussrechnung schon vor der Abnahme zu legen.
Falsch ist auch die Annahme, der Auftraggeber müsse die Schlussrechnung vor der Abnahme nicht prüfen. Die Prüffrist beginnt nicht etwa erst mit der Abnahme, sondern schon mit Zugang der Rechnung.
Der Auftraggeber kann den Eintritt der Fälligkeit auch nicht dadurch verhindern, dass er die vor Abnahme gelegte Schlussrechnung ungeprüft zurückschickt. Das Zurückschicken hat rechtlich keine Bedeutung. Die Rechnung wird unabhängig davon fällig.
Beispiel
Der Auftragnehmer legt Schlussrechnung, die am 01.09.2014 beim Auftraggeber eingeht. Der Auftraggeber schickt die Schlussrechnung am 03.09.2014 mit dem Hinweis auf die noch nicht erfolgte Abnahme zurück. Die Prüffrist läuft (nach VOB/B) 30 Tage. Die Abnahme findet am 30.09.2014 statt.
Im obigen Beispielsfall ist die Schlussrechnung mit Ablauf des 30.09.2014 fällig geworden. Denn am 30.09.2014 ist sowohl die Prüffrist abgelaufen als auch die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung eingetreten.
Der Auftraggeber läuft also Gefahr, dass er ab dem 01.10.2014 für die verspätete Zahlung der Schlussrechnung Zinsen oder Rechtsanwaltskosten zahlen muss.
